Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» icon

Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор»



НазваниеМетодическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор»
Дата01.05.2013
Размер312.03 Kb.
ТипМетодическое пособие
скачать >>>

Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области


Ассоциация Кызылординских предпринимателей


Методическое пособие для предпринимателей


«Как правильно составить договор»


Кызылорда – 2011


Методическое пособие подготовлено по заказу ГУ «Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области» в рамках реализации Государственной Программы «Дорожная карта бизнеса 2020»


Уважаемые предприниматели!


В силу природы бизнеса Вам приходится практически каждый день совершать различного рода сделки. Например – продаете, покупаете, дарите, обмениваете, даете взаймы и т.д.

При этом очень важно юридически грамотно их оформить, так как в противном случае могут возникнуть серьезные последствия для Вас и Вашего бизнеса: от наложения штрафов до конфискации имущества и привлечения к уголовной ответственности.


Помните! Незнание действующего законодательства на освобождает Вас от ответственности.


Зачастую в повседневной предпринимательской практике место хозяйственного договора незаслуженно принижено – ему отводится лишь фиксирующая роль ответов на вопросы:

- кто (участник договора)

- что (предмет договора и обязанности сторон)

- почем (цена договора)

- когда (действие договора и сроки его реализации)

- где (место исполнения договора).


Вместе с тем, от малейших нюансов при оформлении отдельных пунктов договора зависят принципиальные различия в бухгалтерском и налоговом учетах..

Практика показывает: чем более юридически грамотны партнеры по хозяйственным сделкам, тем меньше они испытывают желание «кинуть» друг друга, поскольку силе Закона трудно противопоставить что-либо равнозначное по силе воздействия.


В настоящем методическом пособии мы попытаемся раскрыть секреты и особенности составления договоров, что может помочь Вам быть более успешными в Вашем бизнесе.


^ I. Понятия сделки и обязательства


    1. Сделки

Многих подводит непонимание того, что договор есть система взаимных прав, порождающая систему взаимных обязанностей.

Поэтому прежде чем дать определение понятию «договор», надо разобраться с такими понятиями гражданского законодательства, как «сделка и «обязательство».


Согласно ст. 147 ГК РК, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Существуют следующие виды сделок:

  • Односторонняя - сделка, для совершения которой достаточно волеизъявления (действия) только одной стороны (составление завещания, выдача доверенности, чека, отказ от наследства и др.). Односторонняя сделка совершается одним лицом (например, завещание).

  • Двусторонней (взаимной) называется сделка, состоящая из согласованных между собой встречных волеизъявлений (действий) двух сторон (договор хранения, купли-продажи, поставки, подряда, имущественного найма, страхования, авторские и др.).

  • Многосторонней называется сделка, состоящая из согласованных между собой волеизъявлений (действий) трех или большего числа сторон (например, договор о совместной деятельности, учредительный договор).

В некоторых многосторонних сделках волеизъявления по своему содержанию могут совпадать (например, все участники договора о совместной деятельности обязуются внести одинаковую денежную сумму и в равном объеме выполнять все работы).


Однако для многосторонней сделки этот признак не является обязательным, так как стороны в многосторонней сделке могут предусмотреть и разные доли участия. Многостороннюю сделку, в которой должно быть не менее трех сторон, нужно отличать от двусторонней сделки с участием нескольких лиц с каждой стороны (например, договора купли-продажи дома, в котором участвуют два продавца с одной стороны, и три покупателя - с другой).

Сделки могут быть признаны недействительнымж по следующим основаниям:

  • при несоблюдении формы сделки, установленной законодательством;

  • при противоречии содержания сделки требованиям закона;

  • при нарушении субъектного состава участников сделки (участниками являются лица, не имеющие на это право);

  • при нарушении свободного волеизъявления лица, совершившего сделку (под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы).


После признания сделки недействительной каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке (т.н. реституция), а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить его стоимость в деньгах (если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом}.


^ 1.2. Обязательство и основания для его возникновения

Что такое обязательство?

Ему посвящен III раздел ГК РК, который так и называется «Обязательственное право».

Согласно статье 268 ГК РК обязательством признается имущественное правоотношение, в силу которого «одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выпол­нить работу, уплатить деньги и т.д., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Кредитор обязан принять от должника исполнение».

То есть участниками обязательств являются стороны (должник и кредитор), а также третьи лица. Основаниями для возникновения обязательств являются договоры, административные акты, судебные решения, а также иные основания, предусмотренные ст. 7 ГК РК. Приведем ее полностью:

«Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают:

  1. из договоров и иных сделок, предусмотренных законодательством, а также из сделок, хотя и не предусмотренных им, но не противоречащих законодательству;

  2. из административных актов, порождающих в силу законодательст­ва гражданско-правовые последствия;

3) из судебного решения, установившего гражданские права и
обязанности;

4) в результате создания или приобретения имущества по основаниям,
не запрещенным законодательными актами;

5) вследствие создания изобретений, промышленных образцов,
произведений науки, литературы и искусства и иных результатов
интеллектуальной деятельности;

6) вследствие причинения вреда другому лицу, а равно вследствие
неосновательного приобретения или сбережения имущества за счет
другого лица (неосновательного обогащения);

7) вследствие иных действий граждан и юридических лжи:

8) вследствие событий, с которыми законодательство связывает
наступление гражданско-правовых последствий».


То есть данная статья перечисляет основания, по которым возникают гражданские правоотношения. По этим основаниям гражданские правоотношения могут также изменяться или прекращаться.

Такие основания принято называть юридическими фактами.


Действия участников могут быть правомерными или неправомерными. Правомерные действия направлены на возникновение взаимных правоотношений. Эти - сделки, в том числе и договоры.

Правоотношения могут возникать и в силу целенаправленных действий третьих лиц. Обычно это - административный акт (например, передача государством-собственником имущества от одного государственного учреждения другому). К актам такого же рода относятся решения суда. Особенность данного вида юридических фактов заключается в том. что третьи лица, волевыми действиями которых порождаются гражданские правоотношения, сами не являются и не становятся их участниками.


^ 1.3. Способы обеспечения исполнения обязательства

Особое значение при заключении договора следует уделить вопросам исполнения принятых обязательств. Главой 18 ГК РК предусмотрены такие способы обеспечения исполнения обязательства как неустойкж, залог, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, задаток.

^ Неустойка (штраф, пеня). Это наиболее активно используемый в деловой практике способ исполнения договорных обязательств; определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения, просрочки исполнения обязательства. Неустойка бывает законная и договорная. Законной (ст. 295 ГК РК) признается неустойка, определенная законодательством и подлежащая обязательной уплате независимо от того, предусмотрена ли она в договоре или нет. Например, ст. 353 ГК РК гласит: "За неправомерное пользование чужими деньгами в результате исполнения денежного обязательства или просрочки в их уплате, либо их неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежит уплате неустойка. Размер неустойки исчисляется, исходя из официальной ставки рефинансирования Национального банка РК на день исполнения денежного обязательства или соответствующей его части...".

Договорная неустойка должна быть определена в тексте договора и ее размер определяется соглашением сторон в твердой денежном сумме и в процентах к сумме неисполненного либо ненадлежащим образом исполненного обязательства. Видами неустойки являются штраф, пеня и собственно неустойка.

Штраф - это уплачиваемая стороной, нарушившей обязательство, определенная законодательством или договором денежная сумма, размер которой не зависит от длительности просрочки исполнения обязательства, и

которая устанавливается в твердом размере, не связанном с ценой нарушенного
обязательства. \

Пеня - это уплачиваемая стороной, нарушившей обязательство, определенная законодательством или договором денежная сумма, размер которой находится в прямой зависимости от длительности просрочки исполнения обязательства.

Таким образом, под наименование пени подпадает, например, неустойка по 100 тенге за каждый день просрочки, уплачиваемая подрядчиком за несвоевременное устранение дефектов в работах и конструкциях, 20 процентов годовых за пользование чужими денежными средствами, ибо единственно существенным специфическим признаком перечисленных санкции является зависимость размера от определенной законом или договором длительности просрочки исполнения.

Неустойка - это уплачиваемая стороной, нарушившей обязательство, определенная законодательством или договором денежная сумма, размер которой не зависит от длительности просрочки исполнения обязательства, но находится в прямой зависимости от цены нарушенного обязательства.

Залог. В силу залога кредитор (залогодержатель) по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества должника (залогодателя) преимущественно перед другими кредиторами. Залоговые правоотношения в РК регулируются ГК (§ 3, гл. 18), Законом РК "О регистрации залога движимого имущества" и др.

Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, предприятия, имущественные права, а также любое имущество, которое в соответствии с законодательством может быть отчуждено законодателем.

Удержание. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи и других, связанных с этим издержек, удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Поручительство. Поручительством является обязательство определенного лица, именуемого поручителем, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства должника полностью или частично с основным должником субсидиарно, то есть дополнительно. Договор поручительства совершается в письменной форме, иначе он считается недействительным, как и все другие способы обеспечения обязательств.

При недостаточности средств у должника (и не только денежных средств, но и другого имущества) поручитель несет субсидиарную (дополнительную) ответственность но его обязательствам перед кредитором, т.е. поручитель отвечает за неисполнение основного обязательства только после предъявления соответствующих требований к основному должнику.

Поручителем могут выступать не только коммерческие организации, но и некоммерческие, например, общественные и религиозные объединения, потребительские кооперативы, благотворительные фонды.

Гарантия. В силу гарантии чаше всего банк или иное кредитное учреж­дение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала в соответствии с условиями обязательства гаранта определенную денежную сумму. На практике, и особенно в банковской деятельности, гарантия традиционно оформляется в форме так называемого гарантийного письма. Выбирая между гарантией и поручительством, следует также учесть существенные различия между ними:

  1. В силу гарантии гарант обязывается перед кредитором должника отвечать за исполнение обязательства последнего полностью шля частично солидарно с ним, за исключением случаев, предусмотренных законо­дательными актами. Гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату неустойки, вознаграждения, судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

  2. В силу поручительства поручитель обязуется перед кредитором должника отвечать за исполнение его обязательства полностью или частично (субсидиарно). Поручитель, как правило, несет перед кредитором ответственность в пределах суммы, указанной в поручительстве. Существенно, что до предъявления требования к поручителю, несущему субсидиарную (дополнительную) ответственность, кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником. В частности, это можно сделать путем зачета встречного требования и обращения взыскания в установленном порядке на имущество должника.

Задаток. Это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в обеспечение заключения и исполнения договора. Соглашение совершается в письменной форме (п. 2 ст. 337 ГК РК), несоблюдение которой влечет недействительность соглашения о задатке.

По своему финансовому содержанию задаток схож с авансовым платежом (предоплатой), но имеет и свои особенности, которые необходимо знать. Эти особенности в концентрированном виде содержит ст. 338 ГК РК и заключаются они в том, что:

1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по
соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения,
наступившей без их вины, задаток должен быть возвращен.

2. Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, давшая
задаток, он остается у другой стороны, а если ответственна сторона,
получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму
задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение обязательства, обязана возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка, поскольку в договоре не предусмотрено другое.


Специфическими чертами задатка, отличающими его от остальных способов обеспечения обязательства, следует назвать два обстоятельства:

1) задаток одновременно выполняет роль доказательства заключения

основного договора. Так, если в договоре купли-продажи предусмотрена уплата задатка, то после уплаты покупателем суммы задатка продавец уже не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Кроме того, уплата покупателем задатка является одновременно юридическим доказательством достижения соглашения между ним и продавцом по всем существенным условиям договора купли-продажи;

2) задаток одновременно является и конкретной мерой экономической
ответственности как для стороны, уплачивающей сумму задатка, так и для
стороны, получающей эту сумму.


Надо признать, что наибольшее распространение этот способ обеспечения исполнения обязательства получил при заключении хозяйственных сделок, как правило, договоров купли-продажи и договоров аренды; между физическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Задатком можно обеспечивать договорные обязательства, в том числе обязательства, сторонами в которых являются как физические, так и юридические лица.

Говоря о последствиях прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, следует отметить, что уплата задатка не освобождает ответственную за неисполнение сторону от возмещения (с учетом суммы задатка) другой стороне убытков, которые она понесла в связи с неисполнением обязательства. Конкретные штрафные меры по возмещению понесенных потерпевшей стороной убытков могут быть предусмотрены в договоре (соглашении).

Кроме того, за рубежом широко применяется такой способ обеспечения обязательств, как резервирование права собственности. Обеспечивают исполнение обязательства и такие правовые формы, как аккредитив, страхование сделки, валютные оговорки, которые, несмотря на то, что их можно не относить к способам обеспечения обязательств, тем не менее, имеют большое значение для исполнения договора.

Безусловно, универсального и стопроцентно гарантирующего обеспечение обязательства (кроме полной предоплаты) способа нет, но все вышеперечисленные способы применять все-таки нужно. С учетом специфических особенностей конкретного делового партнера и надежности с ним отношений. Доверие доверием, но гарантии никогда не помешают.


^ II. Сущность договора, виды и классификация


Таким образом, внимательный читатель уже поймет, что под договором понимается двусторонняя или многосторонняя сделка.

Статья 378 ГК РК четко гласит, что «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». То есть договор — это разновидность сделки.

Кроме того, договор - это свободное и взаимное волеизъявление сторон, соглашение между ними, даже если оно оформлено несколькими документами.

То есть гражданское законодательство основываете*:

  • на признании равенства участников регулируемых им отношений;

  • неприкосновенности собственности;

  • свободе договора;

  • недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

- необходимости беспрепятственного осуществления гражданских
прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Физические и юридические лица приобретают я осуществляют свои гражданские права по своей воле и в своих интересах; они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора ж в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом гражданские права и обязанности могут возникать из целого ряда оснований, в том числе и из договоров, как предусмотренных законом, так и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В теории и практике существуют следующие разновидности
договоров:

- возмездный - в данном договоре предусматривается получение стороной
платы или иного встречного предоставления за исполнение ею своих
обязанностей (договор купли-продажи и все его разновидности, гл.25 ГК РК);

- безвозмездный - по такому договору одна сторона обязуется
предоставить что-либо другой без получения от неё платы или иного
встречного предоставления (договор дарения);

- публичный - договор, заключенный коммерческой организацией и
устанавливающий обязанности по продаже товаров, выполнению работ или
оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности
должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная
купля - продажа, гл. 25 ГК РК);

- реальный - считается заключенным с момента передачи вещи (заем, гл.
36 ГК РК);

- консенсуальный - считается заключённым с момента достижения
соглашения между сторонами (аренда) (гл. 23 ГК РК);

- предварительный - стороны обязуются заключить в будущем договор
(о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг) на условиях,
оговоренных предварительным договором. Следует подчеркнуть, что протокол

намерений предварительным договором не является, если в нем не сказано, что ему придана сила предварительного договора. Для признания

договора предварительным он должен соответствовать требованиям п. 2-4 ст. 390ГКРК;

  • договор присоединения - определяющим признаком указанного договора является то, что его условия определяет одна сторона в формулярах или иных стандартных формах, другая же сторона может согласиться с такими условиями и заключить договор без изменения предложенных условий i бытовой подряд, §2, гл. 32 ГК РК);

  • смешанным является договор, в котором содержатся элементы различных договоров. К отношениям сторон по смешанному договору применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (ст. 381 ГК РК);

- договор в пользу третьего лица. В соответствии со статьей 391 ГК РК
договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны
установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а
третьему лицу, указанному или не указанному в договоре и имеющему
право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

Существуют и многие другие виды договоров.

Гражданский кодекс Республики Казахстан регламентирует около 30 договоров, которые условно можно классифицировать на следующие группы:

  • договоры о возмездной передаче имущества в собственность (купля-продажа, мена, рента, дарение);

  • договоры о возмездной передаче имущества в пользование (аренда, наем жилого помещения, безвозмездное пользование имуществом);

  • договоры о выполнении работ и оказании услуг (подряд);

  • договоры о совместной деятельности (простое товарищество);

- транспортные договоры (перевозка, экспедиция);

- на оказание юридических услуг (поручение, комиссия, хранение,
страхование);

- банковские (банковского счета, вклада, перевода денег, факторинг);

на использование объектов интеллектуальной собственности (лицензионные, авторские, франчайзинг).

^ III. Формы договоров (сделок)


В гражданском законодательстве отмечается, что сделки Вы можете совершать:

  • в одностороннем, двух или многостороннем порядке;

  • в устной или письменной форме

Устная форма применяется в сделках, исполняемых при самом их совершении (к примеру, сделки, совершаемые в магазине).

^ Сделка, оформляемая письменно, должна быть подписана сторонами


Следует уяснить, что первые руководители фирм могут выступать от имени фирмы без доверенности, а все остальные липа фирмы при подписании какого-либо Договора должны иметь соответствующую на то доверенность.

Необходимо отметить, что определенные сделки подлежат обязательной регистрации (к примеру, сделки, совершаемые в отношении недвижимости).

Обязательную регистрацию регламентируют:

  • Закон Республики Казахстан от 2 июля 2003 г. № 461-11 «О рынке ценных бумаг» (регистрация сделок с эмиссионными пенными бумагами);

  • Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. № 254-1 «О регистрации залога движимого имущества»;

  • Закон Республики Казахстан от 26 июля 2007 г. №310-Ш «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

При этом нужно знать, что несоблюдение установленных требований является причиной невступления сделки в силу, следовательно, такая сделка не будет служить основанием для возникновения прав и обязанностей у сторон.


^ Имейте в виду, что обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными и иными документами, определяющими субъектов и выражающими желание заключить договор, приравнивается к письменной форме сделки.

К форме договора применяются те же правила, что и к форме самих сделок.

ГК РК (ст. 151 ч.1) предусмотрены 2 формы сделок (договоров): устная (вербальная) и письменная (простая и нотариальная).

Устная форма сделки (договора) означает, что воля сторон выражается словесно, хотя в некоторых случаях она может подтверждаться выдачей письменных документов, передачей имущества (например, договор купли-продажи в магазине заключается в устной форме, но подтверждается выдачей кассового чека).

Необходимо отметить, что сделка (договор), совершенная путем конклюдентных действий (когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку), также будет считаться заключенной в устной форме.

^ Письменная форма сделки (договора) означает ее совершение путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного ее участниками.

Письменная форма сделки бывает двух видов: простая и нотариальная.

Согласно ГК РК (ст. 152), в простой письменной форме должны совершаться сделки:

- осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности;

- на сумму свыше 100 месячных расчетных показателей;

- сделки (независимо от суммы) в случаях, предусмотренных законом
(например, соглашение о залоге, задатке, неустойке), либо если на
письменной сделке настаивает одна из сторон.

Из этого правила есть 2 исключения:

1. Соблюдение простой письменной формы не требуется для сделок,
договоров, исполняемых при самом совершении, за исключением случаев,
когда для отдельных видов сделок иное специально не предусмотрено
законодательством или не вытекает из обычаев делового оборота.

2. Нотариальная форма сделки устанавливает дополнительные
требования. Нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем
совершения на документе, подписанном лицом (лицами),
удостоверительной подписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие (ст.167 ГК РК).

Нотариальное удостоверение сделок, к примеру, обязательно в случаях:

- указанных в законе;

- предусмотренных соглашением сторон, хотя по закону для сделок
данного вида эта форма не требовалась.


Так, законодательство обязывает совершать в нотариальной форме следующие виды сделок (договоров):

  • Договор ренты;

  • Завещание;

  • Доверенность на управление имуществом и на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения;

  • Доверенность, выдаваемая в порядке передоверия;

  • Учредительный договор хозяйственных товариществ и акционерных обществ;

  • Брачные контракты;

  • Соглашение наследников по закону об очередности их призвания к наследству и о размере их долей;

  • Соглашение об уплате алиментов.

^ IV. Заключение договора и его структура

Заключение договора начинается с предложения - оферты.

Согласно ст. 395 ГК, офертой признается предложение о заключении договора, сделанное одному или нескольким конкретным лицам, если оно достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя связанным в случае его принятия (акцепта). Предложение является достаточно определенным, если в нем указаны существенные условия будущего договора или порядок их определения.

Согласно ст. 393 ГК РК, договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются:

  • условия о предмете договора;

  • условия, которые признаны существенными законодательством;

  • условия, которые необходимы для договоров данного вида;

- условия, относительно которых по заявлению одной из сторон
должно быть достигнуто соглашение.

То есть договор может содержать любые обязательства не противоречащие действующему законодательству.

Следует обязательно подчеркнуть, согласно ст. 393 ГК РК, всегда являются существенными, независимо от того, согласились на это стороны или нет. Предмет в любом договоре должен быть самым подробным образом описан.

^ Структура договора

Структура договора может быть различной, при этом договор, в зависимости от вида, содержит разные условия. Но некоторые его статьи, например, "Преамбула" и "Заключительная часть», обязательны для любого договора.

Преамбула включает в себя такие моменты как:

  • наименование и номер договора:

  • место и дата его заключения;

  • наименование (имена) сторон.


Важное практическое значение имеет точное определение момента заключения договора. По существующей практике момент заключения договора приурочен к моменту получения акцепта лицом, направившим оферту. В то же время есть два исключения:

1) если в соответствии с законодательными актами для заключения
договора необходима передача имущества,
заключенным с момента передачи соответствующего имущества (п.2 ст.
393 ГК РК);

2) сделки, а значит и договоры, подлежащие государственной
регистрации, считаются совершенными после их регистрации (п. 1 ст. 155
ГК РК). Такой регистрации, в частности, подлежат слелки с недвижимым
имуществом.


Место заключения договора определяется соглашением сторон. Если же в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (ст. 398 ГК РК). Особое практическое значение место заключения договора имеет при внешнеэкономических сделках.


Приступая к составлению договора, следует четко сформулировать его юридический характер. Недостаточно указать номер договора и ограничиться словом "договор"; ему желательно дать конкретное наименование.

Дата и место подписания договора также играют важную роль. Дата определяет срок вступления договора в силу, а место подписания указывает, правом какой страны будут руководствоваться стороны при разрешении возникших споров.

Названия сторон даются в полном виде. В качестве условных наименований потребляются термины в соответствии с действующим законодательством.

Вступая в переговоры, предприниматели не всегда утруждают себя проверкой правового положения и полномочий представителя.


^ Поэтому еще раз обращаем Ваше внимание на полное и правильное изложение преамбулы. Ниже предлагается примерное содержание договора купли-продажи (поставки)


1. Стороны договора:

  • полное и точное наименование юридического лица;

  • подтверждение о регистрации организации в качестве юридического лица на определенной территории (номер свидетельства о регистрации, дата, орган выдачи);

- должность лица, уполномоченного подписать договор (директор,
президент или лицо по доверенности).


2.. За преамбулой следует указание на предмет договора
В нем излагается основное содержание совершаемой сделки:

- если это международный контракт, то указывается, на каких базисных
условиях осуществляется поставка товаров;

- правильное и четкое определение предмета, не допускающее
двойственного толкования;

  • основное и дополнительное обязательства кредитора;

  • основное и дополнительное обязательства должника;

- предмет обязательства определяется в соответствии с определениями
обязательств, указанными в ГК РК;

- товары и услуги должны содержать индивидуализирующие признаки (конкретную марку товара, разделение услуг и пр.).


3. Обязательства сторон

- подробный перечень главных обязательств каждой стороны;

  • подробный перечень дополнительных обязательств каждой стороны;

  • очередность исполнения обязательств;

- договор должен быть "полной и надлежащей инструкцией";

- договор должен определить, возможно ли его исполнение по частям;

- порядок и очередность исполнения взаимных обязательств;

  • порядок исполнения альтернативного обязательства должником;

  • порядок исполнения солидарного обязательства одним из должников;

- исполнение обязательства полностью одному из солидарных
кредиторов освобождает должника от исполнения остальным кредиторам;

  • денежное обязательство может быть исцолнено внесением долга на депозит нотариальной конторы;

  • договор может быть исполнен в пользу третьего лица;

  • исполнение обязательства может быть возложено на третье лицо.


4. Цена и общая сумма договора

Контрактная цена всегда устанавливается на физическую единицу товара (тонна, штука).

Могут использоваться следующие виды цен:

Твердая цена - устанавливается на момент подписания договора и не изменяется до окончания расчетов;

Скользящая цена - базовая цена, согласованная на момент подписания договора, которая подлежит корректировке на дату фактической поставки товара в зависимости от внешних условий (например, инфляция);

Цены с последующей фиксацией (отложенные пены) — в момент подписания договора стороны не устанавливают цену, а указывают в контракте. когда и каким образом она будет определена;

Цена единицы товара + опцион;

Стоимость всего количества товара + опцион;

Цена указывается на определенный базис поставки;

Расходы, которые включены в цену товара;

Изменения цены товара в ходе исполнения контракта.


5. Сроки поставки товаров

Повышенные требования покупателей к точному соблюдению сроков обусловлены экономическими причинами. В этой связи ужесточаются санкции за просрочку в поставках товаров.

Обычно в договоре указывается предельный срок с правом небольшой, досрочной поставки, или сразу устанавливается период поставки. Сроки могут быть такими:

  • срок исполнения главных обязательств;

  • срок исполнения дополнительных обязательств;

  • определение общего срока действия договора;




  • очередность наступления сроков исполнения (при товарообменных операциях - отгрузка товара производится при условии фактической встречной поставки пропорционально или в согласованных объемах);

  • при отсутствии установленного срока исполнение обязательства производится в течение 7 дней с даты требования кредитора, если иной срок не установлен законом или договором;

  • указывается, возможно ли досрочное исполнение обязательства (должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не вытекает из закона, договора или существа обязательства).


6. Базис поставки (для внешнеэкономических договоров)

- определение места исполнения договора;

  • определение момента перехода права собственности, если передача вещи не является моментом перехода права собственности;

  • переход риска случайной гибели (переходит в момент возникновения права собственности, если иное не установлено договором).


7. Условия платежей

Все расчеты на территории нашей республики осуществляются в национальной валюте - тенге за исключением случаев, предусмотренных законодательством о валютном регулировании.

Наиболее часто в практике расчетов встречаются следующие формы платежей:

  • Расчеты банковскими переводами;

  • Расчеты чеками;

  • Расчеты аккредитивами;

  • Предварительная оплата;

  • Оплата за полную поставку/выполненные работы;

  • Аванс и полный платеж;

  • Оплата за каждую конкретную поставку в пределах всей поставки;

  • Платеж под банковскую/страховую гарантию.


8. Качество товара и его гарантии

Согласно п.1 ст. 422 ГК РК, продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору. Здесь следует указывать:

  • общее количество по договору;

  • опцион;

- минимальное количество (минимальная партия поставки (вагон,
контейнер и пр.);

  • этапы (график) количественного исполнения;

  • зависимость обязательства поставщика по поставке (всего) количества поставки от обязательств по оплате ранее поставленного количества (а также надлежащей приемки, гарантий сохранности и пр.);

  • требования к качеству; *

  • проверка качества (совместные или односторонние акты, независимые эксперты);

  • приемка по качеству и количеству, оформление актов.


9. Транспортные условия

Договором может быть предусмотрена обязанность продавца или покупателя страховать товар. Сюда включаются:

- обязательства сторон по транспортному обеспечению (как правило,
обеспечивает транспорт до базиса продавец, покупатель - после базиса);

- вид транспорта, снабжение запасными частями, ГСМ и пр.;

- кто непосредственно и за чей счет производит со склада продавца:
отгрузку, штабелирование, разгрузку, перегрузку и пр.;

  • распределение расходов по транспортировке;

  • Инкотермс - 2000 - базисные условия поставки.


10..Маркировка, упаковка

  • требования к маркировке товара, обычно указывается: продавец, страна происхождения, контракт N, покупатель, его адрес, номер места/номер всей партии (через знаменатель), станция жел./дор. назначения, аэропорт прибытия, срок хранения и пр., вес брутто/нетто, размеры ящика;

  • требования к упаковке: обеспечение сохранности от влаги, обычная упаковка в соответствии с характером товара (деревянная - для оборудования, пластиковая, пластмассовая, мешки и пр.);

  • упаковка должна быть приспособлена к перегрузке кранами;

  • консервация оборудования перед упаковкой;

  • в упаковку вкладывается спецификация (упаковочный лист - перечень товаров, количество, тип и пр.);

- габариты упаковки должны соответствовать размерам передвижных
средств (размеры оборудования согласовываются с изготовителем).


11.. Документация, извещение

- документы, подлежащие передаче вместе с товаром - сертификат
качества, ветеринарный сертификат, спецификация, лицензия:

  • документы, предъявляемые для оплаты товара. - товарно-транспортные документы, страховой полис, счет-фактура:

  • извещения о перемене реквизитов, адресных данных и пр.

  • способ передачи и вручения документов, способы переписки (отправка заказным письмом, почтовое отправление, отправка с уведомлением о вручении, ценное письмо, факсимильное сообщение. вручение представителю, передача документов третьему лицу);

- при посреднических операциях фирме-посреднику должны быть
высланы копии всех документов, предоставляемых продавцом покупателю - это
необходимо при урегулировании разногласий.


12. Страхование продукции

  • страхование транспортных и иных рисков:

  • определение страховой компании;

  • условия страхования;

  • страховые суммы и платежи, распределение:

  • случаи отказа в выплате страхового возмещения.


13. Претензии и санкции

  • штрафы и пени за просрочку исполнения (исполнение после срока), за отказ от исполнения (исполнение не произведено и не будет произведено), за просрочку передачи документов;

  • помимо санкций договор должен предусматривать, что при нарушении договора возврат сумм производится исходя из коэффициента инфляции или процента депозитной ставки банка;

  • согласование размера санкций;

  • способы исчисления санкций (от суммы договора, от чистой стоимости товара, пеня за каждый день просрочки, способ исчисления "процент на процент»).


14. Споры сторон (судебное разбирательство)

- споры юридических лиц об исполнении обязательств договора
рассматриваются в соответствующих судах по месту нахождения ответчика, а
по преддоговорным спорам - по месту нахождения липа, поставляющего
товары, услуги, если иное не предусмотрено договором;

- если спор подлежит рассмотрению в третейском суде, судебное
разбирательство не может быть проведено до такого рассмотрения;

  • споры по внешнеторговым операциям рассматриваются, в том числе в международных судебных (арбитражных) организациях;

  • необходимо определять право, применяемое при рассмотрении споров во внешнеторговых отношениях.



15. Обстоятельства непреодолимой силы

К непреодолимой силе относятся стихийные бедствия (землетрясения, наводнения) или иные обстоятельства, которые невозможно предусмотреть предотвратить.

Непреодолимая сила является основанием для освобождения от ответственности (в данном случае, от договорных обязательств).

Но при этом нужно учитывать, что чрезвычайные ситуации, которые можно было предвидеть, нельзя относить к обстоятельствам непреодолимой силы. Наступление таких обстоятельств может иметь следующие последствия:

  • исполнение договора отодвигается на определенный срок;

  • исполнение договора становится невыгодным, и любая из сторон может отказаться от его исполнения в полном объеме или частично.


1б. Общие условия

  • вступление контракта в силу, например, контракт вступит в силу с даты:

  • поступления кредитных средств на расчетный счет заемщика (кредитный договор); **

- обмена письмами/телеграммами/факсами/телексами/ о вступлении
контракта в силу;

  • открытия аккредитива;

  • подписания акта-приемки выполненных работ;

  • фактического начала выполнения работ.


17. Заключительные положения

  • место подписания договора;

  • количество страниц договора, всего экземпляров;

  • язык, на котором составлен договор и др.


18. Реквизиты и подписи сторон

- указываются реквизиты сторон: адрес, почтовое отделение, расчетный
счет, код банка, МФО, телефоны;

- должность и Ф.И.О. директора или лица по доверенности;
Желательно подписывать каждый лист договора (это является

подтверждением подлинности страницы).


19. Расторжение договора

- односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее
изменение условий договора не допускаются, за исключением случаев,
установленных законодательными актами или договором;

- основаниями для расторжения являются неисполнение обязательства по
передаче вещи, отказ покупателя от приема купленной вещи.


20. Прекращение обязательств
Обязательства прекращаются:

  • исполнением, произведенным надлежащим образом, что подтверждается распиской кредитора о принятии исполнения. Если кредитор не выдает расписки, должник вправе задержать исполнение, наступает просрочка кредитора (просрочка кредитора дает право должнику требовать возмещения убытков);

  • зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил или определен моментом истребования. Но не допускается зачет требований, по которым истек срок исковой давности (должник по обязательствам о пожизненном содержании или возникшим из-за причинения вреда здоровью или смерти не может погасить свое обязательство зачетом принадлежащего ему требования);

  • совпадением в одном лице должника и кредитора:

  • соглашением сторон;

  • невозможностью исполнения (обстоятельства непреодолимой силы).


Конечно, это не полный перечень условий, которые включаются в договор. Важным условием гражданско-правового договора ввиду его преимущественно возмездного характера является цена.


От цены зависит, принесет ли сделка доходы или убытки, так как таможенные пошлины, получение лицензии, оплата налогов на экспорт и импорт, доставка и страхование груза существенно влияют на цену товара. Если не оговорить в договоре, кто несет эти затраты, то неизбежны конфликты при его исполнении.

Согласно ст. 385 ГК РК, цена определяется соглашением сторон, и лишь в предусмотренных законодательными актами случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.д.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Соглашением сторон может быть установлена конкретная цена либо договор может содержать условие, позволяющее определить цену.

Особое значение имеют также вопросы о сфере и сроке действия договора.

Согласно ст. 386 ГК РК, договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Если законодательством или договором предусмотрен срок действия договора, окончание этого срока влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Договор, в котором отсутствует указание на срок его действия, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, имевшее место до истечения этого срока.



Похожие:

Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для предпринимателей «Как зарегистрировать юридическое лицо»
Методическое пособие подготовлено по заказу гу «Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области» в рамках...
Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для предпринимателей «Где и как получить финансовую поддержку?»
Методическое пособие подготовлено по заказу гу «Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области» в рамках...
Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для предпринимателей «Куда и за что платятся налоги»
Методическое пособие подготовлено по заказу гу «Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области» в рамках...
Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для предпринимателей «Индивидуальный предприниматель порядок регистрации»
Методическое пособие подготовлено по заказу гу «Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области» в рамках...
Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для предпринимателей «Куда обращаться с жалобой на действия государственных органов»
Методическое пособие подготовлено по заказу гу «Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области» в рамках...
Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для предпринимателей «Что делать, если к Вам пришла проверка»
Методическое пособие подготовлено по заказу гу «Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области» в рамках...
Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для предпринимателей «Что такое Единый Таможенный Союз плюсы и минусы для малого бизнеса»
Методическое пособие подготовлено по заказу гу «Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области» в рамках...
Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для предпринимателей «Что такое Разрешительная система в Казахстане»
Охватывает также как и в большинстве стран постсоветского пространства практически все отрасли жизнедеятельности и экономической...
Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для предпринимателей «Что такое «Дорожная карта бизнеса 2020»
Методическое пособие подготовлено по заказу гу «Управление предпринимательства и промышленности Кызылординской области» в рамках...
Методическое пособие для предпринимателей «Как правильно составить договор» iconМетодическое пособие для начинающих социальных педагогов, работающих в детских домах
Настоящее пособие подготовлено в рамках проекта «Мониторинг социального обеспечения детей, оставшихся без попечения родителей». Который...
Разместите кнопку на своём сайте:
Документы


База данных защищена авторским правом ©kzbydocs.com 2000-2015
При копировании материала укажите ссылку.
обратиться к администрации
Документы

Разработка сайта — Веб студия Адаманов